Q. 2013년 2월 아내를 강간했다는 혐의로 재판을 받고 있습니다. 당시만 해도 혼인의 실질이 있는 부부사이에는 강간죄가 성립되지 않는다고 알고 있었는데, 대법원전원합의체 판결로 강간죄가 성립하는 것으로 판례가 변경됐다고 합니다. 판례를 믿고 처벌받지 않을 줄 알고 있었는데 억울한 면이 있습니다. 제가 형사처벌의 대상이 될까요?

A. 대법원은 지난 40여 년 간 혼인의 실질이 있는 부부 사이에는 강간죄가 성립하지 않는다는 태도를 유지해오다 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결로 부부 사이에서도 강간죄가 성립할 수 있는 것으로 판례를 변경한 바 있다.

대법원은 피고인에게 불리한 판례변경의 경우에 소급금지원칙이 적용되는지가 문제된 사안에서 "형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다"고 했습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97도3349 판결). 즉, 판례가 법률이 아니라는 전제 하에 피고인에게 불리한 판례변경의 경우에는 소급금지원칙이 적용되지 않고, 따라서 그렇게 불리하게 변경된 판례에 따라 처벌하더라도 위헌이나 위법의 문제가 발생하지 않는다는 것입니다.따라서 귀하께서 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가해 아내를 간음했다는 혐의로 기소됐다면, 형사처벌을 받을 수 있습니다.

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