Q. 저는 갑(甲)에게서 500만원을 빌리면서 제 토지에 저당권을 설정해줬고, 15년 전 갚을 날짜에 채무전액을 변제했으나, 부주의로 저당권을 말소하지 않았습니다. 최근 위 토지를 매도하려고 보니, 甲은 이미 사망했고, 그 상속인들에게 저당권말소를 요구했으나, 자신들은 모르는 일이라 합니다. 저로서는 오랜 시일이 지나서 변제영수증도 찾을 수 없는데, 이 경우 대처방법은 없는지요?
A. 위 사안과 같이 채무전액의 변제사실을 입증하기 힘든 경우 채무의 변제 즉, 피담보채무소멸을 원인으로 저당권의 말소를 구하는 것은 승소가능성이 없다고 할 것입니다. 그러나 민법에서 채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성한다고 규정하고, 저당권으로 담보한 채권이 시효완성 기타 사유로 인해 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다고 규정하고 있습니다. 또한, 판례를 보면 저당권은 그 피담보채권을 물적으로 보증하기 위해 설정하는 것이므로 그 피담보채권이 존재하지 아니한 때에는 그 저당권설정등기는 원인무효이고, 변제 또는 소멸시효 등에 의해 소멸된 때에는 담보물권의 부종성에 의해 그 저당권설정등기 역시 원인이 없는 것이라고 해석해야 할 것이며, 채무자가 채권자를 상대로 그 피담보채권 부존재확인청구소송을 해 그 피담보채권이 부존재하다는 확정판결이 있었다면 채무자는 실체법상 채권자에 대해 그 채무가 존재하지 아니한다는 사실을 주장·항변할 수 있고, 물상보증인인 저당권설정자는 담보물권의 부종성에 의해 위와 같은 채무자의 항변사유를 원용할 수 있다고 해석해야 할 것이라고 했습니다. 따라서 귀하는 저당권말소등기절차에 협력하지 않는 갑의 상속인들을 상대로 위 대여금채무의 변제사실을 입증할 수 없더라도 피담보채권의 시효소멸을 이유로 저당권설정등기 말소등기절차 이행청구의 소를 제기해볼 수 있을 것입니다.
