Q. 갑(甲)녀는 을(乙)남과 이혼신고 없이 사실상의 이혼으로 장기간 별거하던 중 병(丙)남과 사이에서 정(丁)을 낳은 후 을과 이혼신고하고 병과 재혼했습니다. 현재까지 가족관계등록이 되어있지 않은 정을 병을 부(父)로 하는 출생신고에 의해 가족관계등록부를 작성할 수 있는지요?
A. 위 사안에서 정은 갑과 을의 혼인 중 출생한 자이므로 법률상 을의 친생자로 추정됩니다. 따라서 설령 갑과 을이 사실상 이혼으로 장기간 별거상태에 있었다고 하더라도 친생추정이 미치고 친생추정은 판결에 의해서만 번복될 수 있으므로, 소송을 거치지 않은 출생신고에 의해 곧바로 정을 병을 부로 하여 가족관계등록부에 등재할 수는 없습니다.
판례는 민법 제844조 제1항 의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 이와 같은 추정을 번복하려면 부가 민법 제846조, 제847조 에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다고 하면서 다만 `사실상 이혼으로 장기간 별거상태`에 있어 처(妻)가 부(夫)의 (子)를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우에는 친생추정이 미치지 않고 이 경우에는 친생부인의 소를 제기하지 않고 친생자관계부존재확인소송을 통해 친생자 관계를 부정할 수 있다고 하였습니다.한편 2005.3.31. 개정 전 민법은 친생부인의 소의 원고적격을 부에게만 인정하여 특별한 사정이 있는 경우 외에는 부가 친생부인의 소를 제기하지 않으면 어느 누구도 친생자가 아님을 다툴 수가 없게 하여 혈연진실주의에 반하는 문제점이 있었는데, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 룗민법룘 제847조는 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 부와 처 모두에게 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 하여 이와 같은 문제를 해소하였습니다. 따라서 우선 갑은 을 또는 정을 상대로 친생부인의 소를 제기한 후 친생부인의 판결이 확정되면 병의 인지를 거쳐 병을 부로 하여 출생신고를 해야 합니다. 을을 부로 하여 우선 출생신고를 한 후에 친생부인의 소의 확정을 기다려서 다시 부를 정으로 정정하는 방법도 있으나 그렇게 되면 정의 가족관계등록부가 복잡해지고 성과 본이 바뀌게 되므로 친생부인의 소의 확정을 거쳐 처음부터 생부를 부로 하여 출생신고를 하는 것이 보다 유리한 방법이라고 사료됩니다. 다만, 정이 출생한 지 2년이 지났다면 갑은 친생부인의 소를 제기할 수 없으므로 친생추정이 미치지 않음을 주장하여 친생자관계부존재확인소송을 제기하여야 할 것으로 보입니다.
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