Q. 이웃의 갑(甲)이 주택신축을 위해 토지경계를 측량했더니 저의 2층 주택이 자기소유의 토지 0.5㎡를 차지하고 있다면 그 일부를 철거하고, 그 토지를 돌려달라고 청구했습니다. 만일 갑의 청구가 인정된다면 저에게는 2층 주택 사용 안전이 보장되지 않고 경제적으로도 손해가 있는데, 갑의 이런 권리행사가 권리남용에는 해당하지 않나요?
A. `권리남용`이란 외형상으로는 권리행사인 것처럼 보이지만 구체적 실질에 있어서는 권리의 공공성·사회성에 위반하는 것으로서 정당한 권리행사로 인정될 수 없는 행위를 말합니다. 권리의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 합니다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다90160, 90177 판결). 만일, 어떤 행위가 권리를 남용한 것으로 인정된다면 그 행위의 법률적 효과가 발생하지 않음은 물론, 권리가 박탈됨을 넘어 손해배상을 해주어야 할 의무를 발생시키는 경우도 있습니다.
「민법」 은 권리를 남용하지 못한다는 법의 기본원칙을 밝히고 있지만(민법 제2조 제2항), 구체적으로 어떤 행위가 권리남용인지에 대해서는 정하고 있지 않습니다. 권리행사가 권리남용으로 인정된 판례에서 그 구체적 기준을 살펴보면, ①권리행사가 사회생활상 도저히 인정될 수 없는 경우(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다51588 판결), ②권리행사의 형식만을 가질 뿐 실질적으로는 부당한 이익을 얻기 위한 방편에 지나지 않는 경우(대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결), ③권리자에게 아무런 이익이 없음에도 불구하고 오로지 상대방에게 손해와 고통을 줄 목적으로만 권리를 행사할 경우(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783 판결), ④사회상규(사회생활에 있어서 일반적으로 승인된 정상적 행위규칙)에 비추어 도저히 권리행사로 인정할 수 없을 정도의 막대한 손해를 상대방에게 입힐 경우 등이 있습니다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다96953 판결).위 사안에서도 갑이 건물철거소송에 이른 사정, 문제된 0.5㎡ 토지의 전체토지에 대한 효용성, 그 가격정도와 이에 비해 철거되는 건물의 효용상실의 정도, 경계선확인에 대한 쌍방의 부주의 정도 등을 구체적으로 살펴 권리남용여부가 결정될 것입니다.
